外商在华直接投资

1 外国企业如想通过在华设立办公室或生产基地以从事经营活动，一般可以选择以下四种法律形式：

• 代表处
• 外商独资企业
• 中外合资企业
• 合伙企业

2 除了针对部分金融机构，德国企业比较熟悉的设立分公司的投资形式在中国是不适用于外商投资的。代表处同德国的分公司一样没有独立的法人资格，设立程序也相对简单，但是除了少数例外情况，在中国的代表处不能从事直接的经营活动，不能直接买卖货物且不能接受付款。代表处只能设立在特定的办公场所内，并且只能通过有资质人力资源代理机构雇佣中国员工。

我们关于设立代表处的咨询服务包括:

• 审查代表处选定的办公场所是否合规
• 起草申请文件
• 办理设立登记程序
• 首席代表登记

3因此，对于在华投资的外国企业而言，通常设立外商独资企业是最合适的企业形式。设立外商独资企业一般需要3至6个月。其中最重要的步骤是制定章程、撰写可行性研究报告和获得当地商务部门的批准，随后是当地工商局颁发营业执照，最后是办理各种登记手续，例如在税务局、外汇管理局、海关和质量技术监督局。

如果要设立一个生产型企业，还需要其他的步骤，例如环境影响评价。和办公场所一样，外商投资的生产基地也需要经过审查批准。

设立外商独资企业所需的注册资本由审批的主管机关参考可行性研究报告中所描述的经营范围确定。因此设立程序所需时间及流程也存在很大的地域差异。因此我们建议在设立程序的开始前和当地主管部门进行沟通，以提前明确项目的基本可行性。

我们关于设立外商独资企业的咨询服务包括：

• 审查办公场所和生产基地是否合规

• 在新建生产车间的情况下购买土地使用权

• 起草申请文件

• 办理设立审批登记程序

4 设立中外合资/合营企业的程序与外商独资企业类似，但在企业设立之前还需要同中方股东进行漫长的磋商谈判。在改革开放早期，一般外国企业只能通过中外合资/合营企业的法律形式在华从事直接的经济活动。但是现在几乎所有的领域都允许以外商独资的形式投资（典型的例外是汽车制造行业）。在外商投资者决定采取此种法律形式之前，应当慎重衡量中外合资企业的利弊。

中外合资/合营企业的首要优势在于，借助一位合适的中方股东，能够比独资更快实现更高的营业额。尤其是中方股东通常能为合作带来已经熟悉本行业的职工、已建立的客户群和生产基地。

与此相对的，设立中外合资/合营企业所需时间比设立外商独资企业明显更长，外方需根据出资额与中方分享利润，并且在实践中外方常常必须向中方转让技术。最后，从我们的经验来看，中外合资/合营企业一般在合作双方互利共赢时才能持续运营。若中方股东自己也能生产出中外合资企业的产品，或者外方股东已经充分了解了市场，中外合资企业经常就会解散。

存在潜在的竞争的中外合资/合营企业存在较高风险，因此起草合资/合营协议时，必须包含企业解散时可接受的清算方案。此外，外方股东应当在中外合资/合营企业中尽可能地不公开其核心技术，而是向合资/合营企业供应产品装配所需的部件。那些必须由外方提供的技术应当详细作出定义；中外合资/合营企业应当从外方股东处采购的应一一列举并定价。

最后，中外合资企业合同必须包含一些条款，当中方股东通过一些常用手段排挤外方股东，且双方因此发生冲突时以保护外方股东。此外合同条款应当保障，即使中方抵制时，董事会也有执行能力。而且根据合同条款能够保障外方股东的权利，在特定前提下将自己的股权以合适的对价出让给中方股东，或受让中方股东的股权。技术不应当作为出资，而应当采取许可使用的方式，因为这样就不必由国家机关对技术进行估值，而且在有冲突时，设计合理的许可合同可被解除。

我们关于设立中外合资/合营企业的咨询服务包括：

• 中外合资/合营企业合同的起草及谈判
• 确定投资架构，例如关于通过在离岸司法管辖区的特殊目的机构持股
• 确定中外合资/合营企业股权结构，中外合资/合营企业与投资方之间的长期供应关系
• 如中方出资包含非货币形式，对其出资进行尽职调查
• 审查办公场所和生产基地是否合规
• 在新建生产车间的情况下购买土地使用权
• 起草申请文件
• 办理设立登记审批程序

5 不久前外国投资者才允许在华设立外商投资合伙企业，在实践中尚未广泛推广。由于法律规定不明确，且行政机关对此种外商投资的法律形式也缺乏实践经验，因此目前设立外商投资合伙企业仍然是一种有风险的市场进入方式。它主要适用于私募基金公司。

我们关于设立外商投资合伙企业的咨询服务包括：

• 审查此种投资方式是否符合投资目的
• 起草申请文件
• 办理设立登记程序